私募管理人如何应对经营异常情形？

自中国证券投资基金业协会（下称“基金业协会”）于2022年01月30日发布《关于加强经营异常机构自律管理相关事项的通知》（中基协字〔2022〕37号，下称“37号文”）以来，不少私募机构陆续收到《关于限期提交专项法律意见书的通知》，被要求自收到该通知之日起3个月内，委托律师事务所出具专项法律意见书。该通知除要求私募机构提供经营异常专项法律意见书外，一般还要求附上金融监管部门、司法机关、其他行政机关出具的关于私募机构经营异常事项已整改的无异议函。

37号文的出台是基金业协会为提升私募基金规范化运作水平，构建私募基金行业优胜劣汰、进退有序的常态化退出机制，推动行业高质量发展，维护投资者及相关当事人合法权益的重要举措。

37号文明确规定了七类经营异常机构情形及自律管理措施，分析如下：

《异常经营提交专项法律意见书的公告》规定私募基金管理人及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人或主要出资人出现以下情形，可能影响私募基金管理人持续符合登记规定时，应当向基金业协会提交专项法律意见书：

私募基金管理人未能在书面通知发出后的3个月内提交符合规定的专项法律意见书的，基金业协会将按照《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（中基协发〔2016〕4号）的有关规定予以注销，注销后不得重新登记。

私募基金管理人的法定代表人、高级管理人员及其他从业人员按照不配合自律管理予以纪律处分，情节严重的取消基金从业资格，加入黑名单。

私募基金管理人被注销后，有关机构不得募集设立私募基金，已备案的私募基金应当依照法律法规和合同约定妥善处置，维护好投资者的合法权益。

基金业协会于2018年发布的《异常经营提交专项法律意见书的公告》已明确列举了7种应提交专项法律意见书的异常情形，并将第8种情形作为兜底条款。其明确列举的7种异常情形主要是私募基金管理人及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人或主要出资人涉及刑事案件、重大诚信问题、重大违法违规问题或者经营过程中出现不予登记的情形等。

根据《关于加强私募基金信息报送自律管理与优化行业服务的通知》（中基协字〔2021〕107号，“107号文”）被列入信息报送异常机构，且超过12个月仍未完成整改的情形。

根据107号文，自2021年二季度起，参照《私募基金信息报送常见问题示例说明》，针对管理人疑似错报、漏报信息行为，基金业协会将通过AMBERS系统站内信、邮件（以管理人在系统中填报邮箱地址为准）等方式，向管理人及其相关负责人发送信息核查通知，进行私募行业信息报送常态化核查。管理人应当自接到信息核查通知之日起3个工作日内按要求办结通知所列事项，逾期未办结者，将被列入信息报送异常机构，在基金业协会官网对外公示。

此类私募基金管理人在AMBERS系统提交历年未提交的年度财务报告时需同时上传经中国证监会备案的会计师事务所出具的鉴证意见函。

自37号文发布之日起，针对符合此类情形的存量私募基金管理人设置3个月过渡期，若私募基金管理人在3个月内仍未完成整改，基金业协会将要求其出具专项法律意见书。

该类异常经营情形主要涉及私募基金管理人在AMBERS系统中的错报或者漏报行为。

针对该类经营异常情形，基金业协会并未直接要求其提供专项法律意见书，而是为其设置了3个月的整改期。整改期内，私募基金管理人须在AMBERS系统提交历年未提交的年度财务报告，并同时上传经中国证监会备案的会计师事务所出具的鉴证意见函。这也是基金业协会首次对会计师事务所提出资质要求。

依据基金业协会提供的鉴证意见函模板，鉴定意见须明确：会计师事务所没有发现后附的由私募基金管理人填报的20XX年度财务信息及所载资料，与会计师事务所审计财务报表时所取得的私募基金管理人的会计资料及财务报表中所披露的相关内容在重大方面存在不一致的情况。

截至37号文发布之日，仍未在AMBERS系统选择机构类型的情形。

鉴于其长期消极应对基金业协会自律规则，展业状态不明，基金业协会将要求其出具专项法律意见书。此类私募基金管理人提交专项法律意见书时，亦应同时提交经中国证监会备案的会计师事务所出具的经审计无保留意见的历年未提交年度财务报告。

根据基金业协会于2019年12月22日发布的《私募基金登记备案相关问题解答（十三）》，机构在申请登记时，应当在“私募证券投资基金管理人”“私募股权、创业投资基金管理人”等机构类型，以及与机构类型关联对应的业务类型中，仅选择一类机构及业务类型进行登记。

对于该类异常经营情形，基金业协会系考虑私募机构自2019年年底至今近2年多的消极应对态度，故未设置过渡期，而要求其直接提交专项法律意见书与经中国证监会备案的会计师事务所出具的经审计无保留意见的历年未提交年度财务报告。

第四类应当提交专项法律意见书的情形

其他类私募基金管理人（不含QDLP等试点机构）无在管私募基金的情形。

根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（中国证券监督管理委员会公告〔2020〕71号），相关私募基金管理人已不得新增展业，基金业协会将要求其出具专项法律意见书。

存在该类异常经营情形，选择主动注销的私募基金管理人，可按照现行私募基金管理人登记要求另行申请私募证券投资基金管理人或私募股权、创业投资基金管理人登记。

其他类私募基金管理人的投资标的一般是与债相关，或者是保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产。前述投资活动皆非私募基金投资活动，与私募基金的投资性存在本质差异。基金业协会实践中也暂停了此类私募基金管理人的基金备案申请。

考虑其历史原因，基金业协会针对该类异常情形，允许主动注销的机构按照现行监管的规定另行申请证券或者股权类的私募基金管理人登记。建议此类私募机构及时调整业务方向，另行申请登记与之业务相关的私募基金管理人。

除本文第四类情形外，在管私募基金全部清算后，超过12个月持续无在管私募基金的情形。

针对此类经营异常机构，基金业协会将要求其出具专项法律意见书。此类私募基金管理人提交专项法律意见书时，应完成新设私募基金产品备案。

此类私募基金管理人在收到出具专项法律意见书通知后申请备案的首只私募基金产品应当托管，且需在AMBERS系统同时上传托管人关于私募基金管理人的尽职调查底稿或托管人出具的已按尽职调查审核要点完成尽职调查的书面说明文件。

该私募基金风险揭示书中应明确包含私募基金管理人超过12个月无在管私募基金的相关运营情况说明并由投资者签字确认。

自37号文发布之日起，针对符合此类情形的存量私募基金管理人设置3个月过渡期，若未在过渡期完成新设产品备案，基金业协会将要求其出具专项法律意见书。

该异常情形主要是考虑了私募基金管理人的持续展业能力。若所有基金都已清算完成，且超过12个月都无新设私募基金，则说明该私募机构的募资能力存在问题。

对于持续无在管私募基金的期限为何是12个月而非6个月的问题，我们理解，基金业协会目前主要考虑疫情期间的经济状况，也与基金业协会2020年02月01日发布的《关于疫情防控期间私募基金登记备案相关工作安排的通知》中将首只私募基金产品的备案时间从6个月延长至12月的规定相符。

有该类情形的私募机构在收到基金业协会的通知后申请首只私募产品备案的，基金业协会不但要求托管，并要求上传托管人的尽职调查底稿或托管人出具的已按尽职调查审核要点完成尽职调查的书面说明文件。根据基金业协会提供的托管人相关尽职调查审核要点，基金业协会对托管人的托管能力进一步提出了要求。

对于该异常情形下新设的首只基金，其风险揭示书必须向投资者披露管理人超过12个月无在管私募基金的相关运营情况，以保障投资者的知情权。

基金业协会将根据调查认定结果注销该私募基金管理人登记。若相关部门认定其为经营异常机构，且建议基金业协会采取自律措施的，基金业协会将要求私募基金管理人出具专项法律意见书。私募基金管理人提交专项法律意见书时应同时附上上述部门出具的关于该私募基金管理人经营异常事项已整改的无异议函。

实践中，一般私募机构要获得金融监管部门、司法机关、其他行政机关出具的确认异常事项已整改且无异议函件的难度极大。因此，建议私募基金管理人务必重视自身的合规经营。

基金业协会将要求其出具专项法律意见书。

该类情形为兜底情形，核心标准是私募机构不能持续符合登记备案条件，例如核心高管皆离职未及时招到人员，以致严重影响私募机构的运营等。

结合37号文的规定及《关于限期提交专项法律意见书的通知》的内容，若被认定经营异常的机构存在以下情形之一：

此外，值得注意的是，对于某些特定经营异常情形的私募基金管理人而言，后果更加严重：其法定代表人、高级管理人员及其他从业人员按照不配合自律管理予以纪律处分，情节严重的取消基金从业资格，加入黑名单；私募基金管理人被注销后，有关机构不得募集设立私募基金。

对于主动注销私募基金管理人登记的机构，基金业协会采取了比较温和的自律管理措施，在收到《关于限期提交专项法律意见书的通知》发出之日起3个月内主动注销的，基金业协会将中止相关程序，该机构的法定代表人、高级管理人员及其他从业人员不会被记入诚信档案，且不影响后续在私募基金行业任职。

综上，建议收到《关于限期提交专项法律意见书的通知》的私募机构，及时与专业人士进行讨论，寻求专业意见。对于可及时完成整改的经营异常情形，私募机构可通过向基金业协会提交专项法律意见书及相关部门出具的经营异常事项已整改无异议函的方式来消除异常情形；而对于无法在规定期限内完成整改的经营异常情形，建议该私募机构主动注销私募基金管理人登记，以免影响其从业人员日后在私募行业的从业资格。