如何上路？私募基金管理人设立和运营之规范

在现行的私募基金监管体制下，私募基金管理人必须遵守专业化管理原则，除登记为可开展跨资产类别配置投资业务的资产配置类私募基金管理人外，私募基金管理人在申请登记时只能选择一种业务类型（“私募证券投资基金”、“私募股权、创业投资基金”等）进行登记，且只能管理与本机构登记业务类型一致的私募基金。因此，要开展以二级市场公开交易证券为主要投资标的的私募证券投资基金业务，投资管理机构需要新设一家私募证券投资基金管理人。

由于拟新设的私募证券投资基金管理人是基于一家现有的私募股权/创业投资基金管理人延展而来，通常新玩家们会考虑是否由同一实际控制人设立两家管理人。我们认为，从私募基金监管的角度而言，两家管理人归于同一实际控制人是可行的，但应注意连带责任和关联交易风险。

01、同一实际控制人在管理人登记中的可行性

同业化竞争一直是私募基金监管部门的一项考察重点。协会现行有效的《私募基金管理人登记须知（2018年12月版）》（“《管理人登记须知》”）要求，同一实际控制人下再有新申请机构的，应当说明设置多个私募基金管理人的目的与合理性、业务方向区别、如何避免同业化竞争等问题。中国证券监督管理委员会（“证监会”）于2020年9月发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定（征求意见稿）》也强调了相同要求。实践中，同一实际控制人在其已登记的私募基金管理人之外新申请登记其他私募基金管理人的，往往会收到协会的反馈意见，要求详细说明申请背景、业务区别和新登记管理人必要性等等问题。

尽管存在上述限制，监管部门并不反对同一实际控制人设立投资业务领域具备较大区分度的多个私募基金管理人。我们理解，私募股权、创业投资与私募证券投资是两个完全不同的业务领域，无论是投资标的、领域还是投资策略都存在极大区别，因此同一实际控制架构下的两家投资管理机构申请分别开展私募股权、创业投资基金管理与私募证券投资基金管理是可行的，不构成新申请私募证券投资基金管理人登记中的实质障碍。

02、“连坐”是否可被接受

在协会监管规定的语境下，两家私募基金管理人如拥有同一实际控制人，将必然导致两家管理人构成关联方。

根据《管理人登记须知》，在申请机构向协会申请登记为私募证券投资基金管理人之时，处于同一实际控制结构下的已登记私募股权/创业投资基金管理人需书面承诺，在私募证券投资基金管理人展业中出现违法违规情形时，其应承担相应的合规连带责任和自律处分后果。上述规定意味着，一旦任何一家基金管理人在开展业务的过程中出现合规问题而被协会或监管部门处分或处罚，则另一家基金管理人将可能受到牵连，相应影响另一家基金管理人的经营。简而言之，一例合规处分或处罚可能触发同时影响两家管理人经营的“系统性风险”，相比由不同实际控制人控制两家基金管理人的方案，同一实际控制人同时控制两家基金管理人的方案在风险隔离的力度方面相对较弱。

上述规定相当于监管部门对同一实际控制人同时控制和运营多家私募基金管理人提出了更严苛的合规要求。两家私募基金管理人为了不影响自身和对方的正常经营，需要考虑建立更严格和完备的合规风控制度，例如可以考虑加强事前和事后定期合规审核、强化内部业务团队向合规和风控团队披露运营事务的流程，以降低触发“连坐”情形的可能。

03、 关联交易和利益冲突问题需特别关注

关联方之间的业务往来以及关联交易、利益冲突向来是证监会、协会对私募基金监管的重点。协会现行有效的《私募投资基金备案须知（2019年12月23日）》（“《基金备案须知》”）要求，私募投资基金进行关联交易的，应当防范利益冲突，建立有效的关联交易风险控制机制。《基金备案须知》进一步明确了关联交易包括私募投资基金与同一实际控制人下的其他管理人管理的私募投资基金或者与上述主体有重大利害关系的关联方发生的交易。私募基金管理人在其投资活动中不得存在内幕交易和操纵市场等违法违规活动，否则存在被证监会、协会作出处罚或纪律处分等措施的风险。

基于以上规定，从风险控制角度，我们建议对两家基金管理人及其管理的私募基金之间的直接业务往来、资金流转等均予以高度关注。从投资者审议角度，考虑到从监管层面来说该等关联交易并非完全被禁止，并且在实践中关联方之间的业务交叉很可能是具有商业合理性的，建议私募基金管理人在向投资者充分披露可能存在的关联交易和利益冲突的前提下进行相关交易，并视情况将其中重大的关联交易和利益冲突事项提交投资者审议，以取得投资者的认可。此外，从基金管理人内部架构设计的角度，也可以考虑如何设置以进一步预防不当利益输送情况的出现，比如在可行的情况下尽量安排两家管理人独立决策、分别核算，建立信息防火墙制度，且各自管理团队的收入和激励应当主要源于其直接服务的机构，尽量与另一家机构脱钩，从而经由内部设置，从根源上避免发生不当利益的输送。

01、高管兼职

根据《管理人登记须知》，私募基金管理人的高管（包括法定代表人/执行事务合伙人（委派代表）、总经理、副总经理、合规/风控负责人等）不得在非关联的私募机构兼职。因此，高管团队的组建与上述股权架构安排在一定程度上具有联动性。假如两家基金管理人构成协会规则项下的关联方，包括受同一控股股东/实际控制人控制或属于母子公司（持股5%以上），则高管人员可以在允许的人数范围内于两家基金管理人同时任职。假如不属于前述关联方，那么两家基金管理人的高管人员不得有任何重合。

在符合关联方认定要求的前提下，如果考虑安排部分高管人员在两家基金管理人同时任职，则需要注意《管理人登记须知》的兼职人员数量要求。根据现行规则，除法定代表人外，除非具备合理性，其他高管人员原则上不应兼职，且兼职的高管不应高于该基金管理人全部高管人员数量的1/2。因此，两家基金管理人的高管人员不得全部“共享”，任意一家机构的高管中至少须有一半以上只在该机构中任职。

02、其他员工必须全职

根据《管理人登记须知》，每家基金管理人的员工总人数应不低于5人，且一般员工不得兼职。所以，申请登记为私募证券投资基金管理人的申请机构需要考虑招聘新的全职员工。

03、高管和投资人员的资质和经验

根据《管理人登记须知》，私募证券投资基金管理人的全部高管人员均应当具有基金从业资格或符合基金从业资格的取得条件，从业资格方面，相较于私募股权、创业投资基金管理人更为严格。因此，在高管团队组建之时，应注意要求其从业资格。

根据我们的经验，协会目前对私募基金管理人申请机构的高管及团队管理经验十分重视，对管理经验证明文件的要求也愈发严格，一定程度上通过监管手段保障了基金管理人的专业性。申请机构应当注意审查其高管和投资人员是否具备投资能力，并要求其提供相关业绩证明。根据协会的要求，申请登记为私募证券投资基金管理人的机构需要向协会提供现任职高管或投资人员近三年内连续六个月以上可追溯的投资业绩证明材料（包括但不限于管理证券类产品的证明材料或股票、期货等交易记录，不含模拟盘），且要求该证明反映资金规模、投资期限、投资业绩、组合投资及获益情况。

来源：汉坤律师事务所