一文看懂：私募基金份额出质的设立与登记简析

私募基金份额质押可以提高财产流动性，便利融资，在实践中有大量需求。本文从各组织形式私募基金份额是否可以出质、设立要件以及登记机关等方面对私募基金份额出质相关内容进行分析。

一、公司型私募基金份额的出质

以公司型私募基金份额出质的，基于《民法典》第440、443条，股权可以进行出质，质权自办理出质登记时设立。基于《工商行政管理机关股权出质登记办法》第3条，各级工商行政管理机关的企业登记机构是股权出质登记机构。

二、合伙型私募基金份额的出质

基于《合伙企业法》第72条，除合伙协议另有约定外，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。据此，合伙型私募基金份额可以出质。但是，对于合伙型私募基金份额出质的设立要件以及登记机关，法律层面并未进行规定。

虽然《民法典》第440、443条规定可以转让的基金份额可以出质，并规定质权自办理出质登记时设立，但其所指是公募基金。理由在于，《民法典》该两条源自于《物权法》第223、226条，在(2019)冀05民终675号案例中，法院认为：“因《中华人民共和国物权法》实施时（2007年），《证券投资基金法》尚未将私募基金纳入监管范围（2012才纳入），因此《中华人民共和国物权法》第223条所指的‘基金份额’指的是公募基金，并不包括私募基金份额……《物权法》第226条规定的基金份额也不包含‘私募基金份额’，私募基金份额质押不适用上述‘登记设立’的规定。”

实务中，合伙型私募基金份额出质时向工商部门登记的，除非当地出台有限合伙份额质押规定并明确登记机构为工商部门的，该部门不会受理，《工商行政管理机关股权出质登记办法》所规范的是股权出质登记行为。在（2017）沪0115民初15997号案件中，法院即认为：“目前针对有限合伙企业份额的质权登记工商局不予受理，没有质权登记的单位和机构，质权人要求出质人配合进行质权登记，事实上无法履行。”

（2013）虎商初字第0522号案例为有限合伙份额出质设立问题提供借鉴思路。该院认为，对于以有限合伙企业中的财产份额进行的权利质押，《物权法》和《担保法》均未规定其质权设立的登记手续，故而应当适用动产质权的规定，质权自出质人交付质押财产时设立。从《补充协议》的内容来看，质权人实际上已经取得了对该出资额及其享有的财产份额的控制权，应视为该质押权利已经交付给质权人，质权自该《补充协议》生效时设立。法院指出有限合伙份额出质适用动产质权的规定，并基于当事人约定认为质权人已经取得有限合伙份额的控制权，据此认定质押财产已经交付并设立。

基于《民法典》第446条亦规定权利质权可适用《民法典》“动产质权”的有关规定，笔者认为，通过签订协议以实现质权人对所出质有限合伙份额的控制以实现交付，并设立质权的思路依然可行，但缺点在于缺乏公示性。

对于有限合伙份额出质的实操问题，实践中，包括广州、浙江、无锡、北京、湖南、江西、天津、合肥等地已经在当地出台有限合伙财产份额出质登记办法，对有限合伙财产份额出质登记机关、登记事项与材料、变更登记等内容进行规定。

该类实践亦获相关司法实践的认可，如（2018）京民初164号中，法院认为，因质权人与出质人签订的《合伙企业份额质押合同》约定，如注册地工商行政主管部门可以办理合伙企业份额质押登记的，各签约主体应当配合质权人在其要求的期限内共同办理质押登记，鉴于浙江省工商行政管理部门已制定下发了相关登记条例，故出质人应当配合质权人在本判决确定的期限内共同办理质押登记。

值得注意的是，各地对于有限合伙财产份额出质登记的规定内容各异，如对于质押登记办理机构，广州、江西、北京等规定由当地股交中心办理，而浙江、天津等则规定由相关工商行政管理机关办理。又如，对于登记公示，有的并无规定，有的规定在股交中心官网公示，有的则规定在企业信用信息公示系统公示。再如，广州要求还出质登记材料须包括“律师事务所及其委派的律师就合伙企业的设立、存续、投资的合法性，实缴出资情况，拟质押财产份额未受权利限制等影响财产份额质押合法性的事项发表意见，并出具法律意见书”。

因此，当地出台有限合伙份额出质规定的，出质人与质权人可遵循当地要求进行办理。但可以看到的是，各地不同的规定方式也一定程度上导致了适用混乱的局面，且如果当地并无相应规定的，当事人不能得以而适用，导致交易存在不稳定性。多方正呼吁在全国范围层面出台有限合伙财产份额出质登记的规定。

三、契约型私募基金份额的出质

基于《民法典》第446条的规定，契约型私募基金份额可以出质。但是，对于契约型私募基金份额出质的设立要件以及登记机关，法律层面亦未进行规定。

司法实践为契约型基金份额出质的设立问题提供思路。在(2019)冀05民终675号案例中，法院认为：“对于契约型私募基金目前可行的质押方式是通过协议约定实现对质押份额的‘实际控制’，由出质人、质权人、基金管理人三方签署三方协议，对相应的权利义务作出明确的约定，以达到对基金份额‘协议控制’的效果。通过协议安排，质权人实现对质押财产的控制，质押因此成立。”该思路与前文（2013）虎商初字第0522号案例的思路一致，采协议控制出质财产以实现交付，并设立质权的思路。

来源：金融法律评论与实务